合同無效，承包人堅持有效，法院能否據此駁回承包人起訴？閱讀提示在建設工程施工糾紛中，承包合同因各種原因被認定為無效的情形并不罕見

合同無效，承包人堅持有效，法院能否據此駁回承包人起訴？

閱讀提示

在建設工程施工糾紛中，承包合同因各種原因被認定為無效的情形并不罕見。人民法院經審理認為案涉承包合同無效，并釋明后，當事人仍堅持合同有效，此時人民法院能否以當事人“主張的法律關系的性質與法院認定的法律關系的性質不一致，人民法院不宜徑行按照法院認定的法律關系性質進行審理。”為由，駁回當事人的起訴？而當事人在綜合考慮各種因素后，認為合同有效對自己更為有利，不甘心主動放棄，此時又該如何選擇訴訟策略？

裁判要旨

承包人提起本案訴訟有明確的被告及訴訟請求，根據其起訴的事實及理由，其主張建設工程施工合同關系，據此請求發包人支付工程款、預期合同收益、違約金及終止合同導致的各項損失。承包人是建設工程施工合同法律關系的相對方，與本案具有直接利害關系，不論建設工程施工合同有無效力，均不影響人民法院對建設工程價款及損失賠償等訴訟請求應否支持進行審理和裁判。

案情簡介

1）2013年5月30日，東北二電與元豪投資公司簽訂《總承包合同》，約定由東北二電總承包元豪投資出資建設的2*350MW自備電廠項目，合同標的額23.8億元。合同簽訂后，東北二電按約履行合同。

2）2013年底，因元豪投資公司拖欠設備預付款和施工進度款4916.0149萬元，致使工程建設出現困難，并最終導致停工。

3）2016年9月，元豪投資公司股東發生變更，新的控股股東要求把原合同2*350MW亞臨界機組改為2*350MW超臨界機組并提出鍋爐必須用東方鍋爐廠（原合同采用的是哈爾濱鍋爐廠）。

4）元豪投資公司另行將工程發包給了河南二建公司，2016年12月9日河南二建公司進場施工，元豪投資公司實質上單方面終止了《總承包合同》的履行。

5）后東北二電與元豪投資公司及其全資子公司元豪發電公司就工程結算及賠償事宜多次協商，最后商定共同委托貴州臻信建設項目管理公司對已完工程和已進場設備進行中間審計。

6）2018年3月14日，貴州臻信出具《初審報告》，而雙方對《初審報告》部分問題未能達成一致。

7）為解決糾紛，東北二電提起本案訴訟。

法律分析

1、就本案事實而言，《總承包合同》是否有效是解決本案爭議的關鍵所在。東北二電認為元豪投資公司在《總承包合同》簽訂時為民營企業，其自備電廠項目完全由非國有資金投資，該項目并非“關系社會公共利益、公眾安全”。《中華人民共和國招投標法》沒有規定非國有投資建設的項目需強制招標，該等項目是否招標應當由投資主體自由決定。東北二電的該等主張從權利主體自主行使權利的普適性法律原則來看，是合理的，但其以沒有特別法規制為前提。

然而，《招標投標法》第三條規定：“……法律或者國務院對必須進行招標的其他項目的范圍有規定的，依照其規定。”《必須招標的工程項目規定》第四條規定：不屬于大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公眾安全的項目，“必須招標的具體范圍由國務院發展改革部門會同國務院有關部門按照確有必要、嚴格限定的原則制訂，報國務院批準。”第五條規定：“本規定第二條至第四條規定范圍內的項目，其勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購達到下列標準之一的，必須招標：（一）施工單項合同估算價在400萬元人民幣以上。……”

但我們注意到《必須招標的工程項目規定》經國務院批準由國家發改委發布于2018年3月27日，而案涉《總承包合同》簽訂與2013年5月30日，依據法無溯及力的原則，本案不應適用該規定，即在本案中并沒有特別法對東北二電以及元豪投資公司的權利予以限制。

2、在人民法院認定《總承包合同》無效，并向東北二電釋明的情況下，東北二電是否應變更訴訟請求？

東北二電的訴訟請求系基于《總承包合同》有效，而該種基礎與法院的認定相沖突，東北二電在本案中的訴訟風險陡然上升。在最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第2條明確規定，在建設工程糾紛處理中“無效合同按有效處理”的情形下，東北二電為何仍堅持合同有效？此時的合同有效與合同無效到底對當事人而言有何不同呢？

其實，無效合同按有效處理突破了《合同法》對無效合同處理的一般性規定，這已經不是單純的對法律的解釋性規定，而是一項立法性規定。其中有效和無效按有效處理的不同主要在于：

1）依據司法解釋的規定，“無效合同按有效處理”只針對工程價格條款，合同中的其他內容不能直接適用，比如違約責任、保修責任、質量擔保責任等，則不能按有效處理，這就導致當事人在主張該等權利時的風險增大。

2）在對無效合同折價補償時，如當事人無法參照合同約定主張工程價款，則應當允許參照其他標準折價補償，這就落入了法官自由裁量的范圍，訴訟的不確定性必然增加。

3）依據《合同法》第五十八條（民法典第一百五十七條）的規定“無效合同不得履行”，其所追求的客觀效果就是當事人不能依據無效合同獲得利益。合同無效的原因均是具有法定的違法情節，如對合同無效負有過錯的當事人，仍能保全其已經或者將要獲得的非法利益，則合同無效的確認就失去了意義。正因如此，當事人依據違法的、無效的合同已獲得的利益應加以收繳。《合同法》也第59條規定：“當事人惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的，因此取得的財產收歸國家所有或者返還集體、第三人。”《民法典》第一百五十七條則規定“法律另有規定的，依照其規定。”因此，在適用無效合同有效處理原則時，其勞務、建材等可以投入按照“施工成本”給予合理補償，而其利潤包括已獲得的利潤和預期利潤，都存在被收繳或不支持的風險。

正是基于以上不同，當事人不得不結合具體案情，來考慮有效更有利還是無效更有利，進而確定其訴訟策略。故，東北二電系在綜合衡量利弊之后做出堅持訴訟請求的選擇。

實務總結

1、2018年3月國家發改委發布的《必須招標的工程項目規定》以及同年6月其發布的《必須招標的基礎設施和公用事業項目范圍規定》系對《招投標法》第三條之規定的進一步細化，“全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資”的項目、“使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金”的項目、“關系社會公共利益、公眾安全”的項目等都已經有了明確且具體的規定，在該等規定范圍內如不依規定進行招標，所涉合同很可能因違反法律、行政法規的強制性規定而無效。

2、雖然，最高人民法院在本案中認為承包人是建設工程施工合同法律關系的相對方，與本案具有直接利害關系，不論建設工程施工合同有無效力，均不影響人民法院對建設工程價款及損失賠償等訴訟請求應否支持進行審理和裁判。但本案一審法院卻曾持有相反認定，并駁回承包人起訴。因此，在原始訴訟請求與法院認定相沖突的情況下，務必要結合具體案情仔細權衡相沖突的兩種情形的利弊，進而確定更有利的訴訟策略。

法條鏈接

《民法典》第一百五十七條民事法律行為無效、被撤銷或者確定不發生效力后，行為人因該行為取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方由此所受到的損失；各方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。法律另有規定的，依照其規定。

《合同法》第五十二條有下列情形之一的，合同無效：

(一)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；

(二)惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；

(三)以合法形式掩蓋非法目的；

(四)損害社會公共利益；

(五)違反法律、行政法規的強制性規定。

《招投標法》第三條在中華人民共和國境內進行下列工程建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，必須進行招標：（一）大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公眾安全的項目；（二）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；（三）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。前款所列項目的具體范圍和規模標準，由國務院發展計劃部門會同國務院有關部門制訂，報國務院批準。法律或者國務院對必須進行招標的其他項目的范圍有規定的，依照其規定。

《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》 第一條建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據合同法第五十二條第(五)項的規定，認定無效：

(一)承包人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級的;

(二)沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的;

(三)建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。

第二條建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。

第四條承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據民法通則第一百三十四條規定，收繳當事人已經取得的非法所得。

《必須招標的工程項目規定》第四條 不屬于本規定第二條、第三條規定情形的大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公眾安全的項目，必須招標的具體范圍由國務院發展改革部門會同國務院有關部門按照確有必要、嚴格限定的原則制訂，報國務院批準。

《必須招標的基礎設施和公用事業項目范圍規定》第二條　不屬于《必須招標的工程項目規定》第二條、第三條規定情形的大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公眾安全的項目，必須招標的具體范圍包括：

（一）煤炭、石油、天然氣、電力、新能源等能源基礎設施項目；

（二）鐵路、公路、管道、水運，以及公共航空和A1級通用機場等交通運輸基礎設施項目；

（三）電信樞紐、通信信息網絡等通信基礎設施項目；

（四）防洪、灌溉、排澇、引（供）水等水利基礎設施項目；

（五）城市軌道交通等城建項目。

《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第三十五條規定：“訴訟過程中，當事人主張的法律關系的性質或者民事行為的效力與人民法院根據案件事實作出的認定不一致的，不受本規定第三十四條規定的限制，人民法院應當告知當事人可以變更訴訟請求。”

《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第二百零八條規定“立案后發現不符合起訴條件或者屬于民事訴訟法第一百二十四條規定情形的，裁定駁回起訴。”

《中華人民共和國民事訴訟法》第一百一十九條規定：“起訴必須符合下列條件：（一）原告是與本案有直接利害關系的公民、法人和其他組織；（二）有明確的被告；（三）有具體的訴訟請求和事實、理由；（四）屬于人民法院受理民事訴訟的范圍和受訴人民法院管轄。”

法院判決

貴州省高級人民法院一審判決：《總承包合同》符合《中華人民共和國合同法》第二百六十九條的規定，屬于建設工程施工合同。案涉項目屬于大型能源基礎設施項目，且屬于關系社會公共利益、公眾安全的電力能源基礎設施項目，必須招標。但案涉建設工程項目并未進行招標。因此，《總承包合同》為無效合同。一審法院向東北二電釋明，告知《總承包合同》為無效合同，是否變更訴訟請求。2019年10月29日，東北二電向一審法院提交一份《關于堅持訴訟請求和司法鑒定申請的意見》，堅持認為《總承包合同》有效，并堅持不變更訴訟請求。

由于東北二電主張的法律關系的性質與法院認定的法律關系的性質不一致，東北二電并未主張《總承包合同》無效，故不宜徑行對本案按照法院認定的法律關系性質進行審理。因《總承包合同》無效，東北二電不能作為該合同的合法合同主體提起訴訟，裁定駁回起訴。

最高人民法院二審判決：本院認為，東北二電提起本案訴訟有明確的被告及訴訟請求，根據其起訴的事實及理由，其主張與元豪投資公司系建設工程施工合同關系，據此請求元豪投資公司及其全資子公司元豪發電公司支付工程款、預期合同收益、違約金及終止合同導致的各項損失。不論東北二電與元豪投資公司的建設工程施工合同有無效力，東北二電均是建設工程施工合同法律關系的相對方，與本案具有直接利害關系。且依據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條、《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第三條等規定，不論東北二電與元豪投資公司的建設工程施工合同有無效力，均不影響人民法院對建設工程價款及損失賠償等訴訟請求應否支持進行審理和裁判。故東北二電系本案適格主體，其起訴符合立案條件，有提起本案訴訟的權利，一審應就其訴訟請求進行實體審理和裁判。

案例索引：（2020）最高法民終468號

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