由北京市中燃聯信息咨詢中心主辦的2017年第五屆中國天然氣行業市場化發展大會于11月28-30日在北京召開。   北京市世澤律師事務所

由北京市中燃聯信息咨詢中心主辦的2017年第五屆中國天然氣行業市場化發展大會于11月28-30日在北京召開。

北京市世澤律師事務所合伙人、北京大學能源法律與政策研究基地副主任張利賓參加會議并發表題為“天然氣體制改革中的若干熱點問題”的主旨演講。

以下為發言內容：

張利賓：感謝主辦方，我介紹一下自己，中學學外語，大學學外貿，到美國讀法律，從美國回來職業二十多年，現在做的大部分跟能源有關，所以我路徑從英語、外貿、法律到能源，這是我自己成長路徑，這個路徑造就我成為涉外領域能源律師，主要幫助中國企業海外投資。目前做的項目有中亞LNG項目、非洲的氣電項目、還有境內關于煤層氣跟外資合作產品分成。因為能源利益推動也容易產生巨大的利益糾紛。

從總體來說，我們國家正在處在天然氣改革初期，改革正在啟動，如果大的歷史過程看的話，天然氣改革正在向計劃經濟向市場經濟轉變，像這樣時期我們作為一個企業，既存在很多機會也存在很多風險，機會是由于這個行業正在放開市場準入，打破市場壟斷。前幾年除了煤層氣、頁巖氣非常規天然氣放開，常規天然氣基本不放開，下一步怎么放開？國土資源部正在制定有關放開的辦法。中游管道正在形成獨立的行業，管道公司怎么成立，國家管道公司和社會資本怎么參與經營管道行業？下游怎么放開？地方燃氣公司怎么經營？怎么監管？這些都是市場化改革以后監管進行監管重要課題。目前我們國家對很多問題還沒有搞清楚。很多課題正在進行、很多立法也沒有到位。正是由于不確定性，使著天然氣行業進入市場以后，目前存在很多政策不確定性、還有法律不健全、政府不作為、國企特權，在法律面前不能平等使用等，都給新進入這個行業的企業增加很多風險。

為什么研討會最后找到我，我從法律角度處于這個角度，從法律和政策方面談一談天然氣制度改革當中熱點問題。我今天演講主要五個方面內容，一方面油氣改革方案實施，現在已經發布了，我參與國家發改委油氣改革方案課題小組，改革路線圖怎么實施、采取什么步驟等？第二部分如果改革突破口LNG是重要領域，我們簽長協風險是什么，市場風險是什么？我們怎么應對；第三部分LNG也好、管道企業也好，它的基礎設施問題，管網和LNG設施處于自然壟斷地位的話，具有壟斷地位企業獲得壟斷地位同時，政府怎么對他進行監管。我們既要改革，也要對自然壟斷進行監管，這也很重要，第四部分講一下關于城市燃氣管網領域采取什么模式？目前也是不確定話題，改革步驟以及相關問題。最后講一下上游天然氣勘探開發的問題。為什么把上游放在最后？個人認為改革路線應該中游和下游開始，最后才是上游，上游以礦權放開的問題。

一、油氣改革方案的整體思路

油氣改革需要通過頂層設計全產業鏈市場化改革，市場化改革并不意味著自由行使，市場化一定有法制、一定有監管的。如果說當年在德國戰后出現奇跡的話，西門子同事跟我說德國戰后奇跡歸結于三個自由：企業自由、契約自由、市場自由，這些自由不存在的話，當年在二戰之前，所謂希特勒時代國家主義不會存在奇跡。這是對市場化改革完整的理解。

我們理解油氣改革方案抓住一條主線，主線就是產業鏈。天然氣開發、生產、運輸這是完整的產業鏈，我們在思考國家未來改革路線圖和政策步驟的時候，一定了解這是產業鏈，絕不是單個局部問題。作為頂層設計者和法律制定者一定明白，任何政策制定符合商業邏輯，商業邏輯優先，法律滯后，這是對于政策制定者和立法者的要求。

三個緯度就是企業、市場和政府。企業是主體，市場也好真正背后體現三個自由。我礦權說拿走就拿走，沒有任何理性投資者有勇氣冒這個風險進入這個行業，自由一定有兩大條件，一個對財產權的保護，自然資源財產權利保護，油氣行業就是礦權保護。另外條件由于每個企業都是自我最大利用化考慮，使外部性成本成為公共問題，例如環保問題、還有壟斷市場濫用壟斷地位，不正當競爭、產品搭售等，很多都需要政府監管，任何成熟的市場經濟絕對有監管的。

政府要么參與經營，又當裁判員又當運動員，要么制定和監管不分，還有我們要強化監管，中國很多是監管缺失或者有監管并不強化，所以中國要進行強化監管，這個是對政府的要求。多個環節講的天然氣行業的問題，上游是狂犬出讓、勘探開發，中游管網運輸、貿易流通、煉化，下游是零售。考慮任何問題一定先把產業鏈考慮進去，像我們做法律人，不可能像技術專家一樣對技術問題都了解很清楚，同時技術專家搞油、搞氣、搞核電不是一樣領域。這要求我們對于這個領域研究和設計的話，是多個不同專家包括技術專家、經濟學家、政策制定者、法律專家一起參與制定監管模式。

油氣改革方案課題里邊我負責寫法律這一章，這是很有意思的問題，一般我們很多課題都是高大上談一些概念，最后落不到實處，法律一定幫助很多概念落到實處的步驟。任何問題如果只談概念，落不到實處，體現不到法律那這些東西還都是空的、虛的。如果我們在計劃經濟體制下，靠政策、靠紅頭文件也可以實施，既然我們走向市場化改革路子，那就必須要法律。所以對政府來說，要學會改變思路，不再依賴于過去計劃體制紅頭文件方式監管市場，而需要學會法律思維，而企業也要學會通過法律分析，來了解法律地位、法律權利和風險。

從制度來說，由于我們國家大部分法律，比如《礦產資源法》對礦權規定都是計劃經濟時代制定的法律，大部分法律跟現實改革已經滯后了，所以在法律上要做的事情，把天然氣行業現有法律法規、部門規章等全部進行梳理，做一個盡職調查，有一些跟現在改革思路和方向違背，或者阻礙改革要廢止，對于那些還可以繼續用和需要修改的進一步修改，對新的法律沒有制定的要制定出來。這就是習主席說的能源法里邊的費改利，費改利不利的話，大家進入開放沒有規則的市場，這樣戰場風險很大的。一定這個行業法律上有保護，否則我們國家天然氣保護不會走的太遠，就是混亂。造成危機情況下改革要退回過去計劃體制，那種體制雖然封閉、滯后、沒有效率，相對安全的，畢竟可以運轉。如果市場化改革之后放開之后沒有規范，這種混亂也是同樣可怕。

關于改革路線圖和實施步驟的問題，改革路線圖怎么走？首先要了解要達到目的，有什么內容？中國的油氣行業改革有兩個目標，一個是從計劃體制和市場化體制轉換，當然市場化體制同時伴隨法律的制定和市場規范化。另外改革的第二個內容和目標就是能源轉型，翠不清潔的能源轉向清潔能源。天然氣在能源替代里邊到底什么位置？相對煤炭更加清潔，但是它還是化石能源，中國是缺氣國家，美國是多氣國家，目前美國天然氣增量發電90%來自氣電，因為他天然氣便宜，中國不太可能實現那么大增量發電由天然氣替代，但是不管怎么樣，如果能夠替代一部分煤電或者可再生能源同時替代發電的話，我們能把能源結構相對來說更加清潔一些的話，我覺得可以部分解決污染問題，包括霧霾問題。這是關于改革目的和任務。

改革路線圖怎么走？我個人以為從貿易壟斷作為突破口，如果只是從上游開始的話，上游基本好的區塊都在國有公司手里邊，他沒有意愿跟別的公司合作，除非像墨西哥改革，通過零次轉讓之后，第二次強行進行公開招標，這也是一個思路。但是目前中國嘗試做上游改革都不理想，上游推不動，下游能推動嗎？上游是源，上游不改下游也沒法改，中國體制內上游、下游改都很難。唯一推動力量通過外力推動，外力就是貿易進口。

大家知不知道當年WHO放開市場，中國就是通過這個思路，放開貿易在中國壟斷多年放開之后，使中國行業逐漸放開，也沒有出現崩潰，反而是中國企業更加有效率，而且發展起來也替代國外產品。中國在能源領域我個人認為也是從貿易打破作為突破口，貿易壟斷從路上進口管道氣，像廣匯通過到東亞投資油氣塊，或者第二梯隊企業進口LNG供應市場，他們低價格競爭會給我們國家現有壟斷企業高價氣增加一定壓力，使它改革的迫切性更強一些，使改革的壓力向上游和下游拓展，這是我個人一個看法。

二、LNG進口貿易

下面我想從更加大的視野進入局部問題，就是關于貿易的問題。大家知道天然氣供應主要兩個渠道，一個是管道氣、一個是液化天然氣。由于我們國家是少氣的國家，所以天然氣供應應該力圖多元化供應，減少過分依賴某一種氣。同時由于天然氣供應它有上中下游產業鏈存在，相對天然氣需求緩慢，整體供大于求，現貨活躍，現貨價格低于長協價格。中國最早簽的LNG長協合同都沒有放價格復議條款，當時在價格低位簽的，那時候不談價格復議對的，因為價格低位的時候，不想通過價格復議使賣家再把價格往上調的任何機會，同時大家注意，在中海油第一個長協合同有峰頂價格，不能再高某一個價格?；景淹鈬踢M一步提高價格封死了。

后來中國一窩蜂搞LNG，為了獲得批準簽了很多高價的LNG長協合同，這些高價位LNG長協合同，如果沒有價格復議條款就是一個錯誤，為什么？價格不可能永遠那么高上去，它會低下來。市場變化供應會增加、投資會增加、價格又回到低位，總是在變化過程當中。在高價位沒有價格復議條款的時候，你想想價格會下降嗎？目前簽的長協合同都是英格蘭法管轄，在英格蘭法管轄任何價格復議都是沒有法律依據，否則構成違約。為什么世界上大部分長協合同都是英格蘭法管轄，這是有歷史淵源。

英國為了治理霧霾從美國進口第一批LNG船，當時那樣合同英美普通法管轄，普通法是嚴謹法，每個判例就是一個規則，不用通過制定法案解決法律問題，每個判例就是一個規則，只要有一個情形、有一個案例出現就是一個規則，所以他規則非常發達，法律不確定性也很小。為什么當時選擇英格蘭法？因為LNG上中下游，每個投資環節環環相扣，任何投資經不得起其他產業鏈出現違約或者中斷，必須保證整個產業鏈嚴格順利執行，而在全世界目前英格蘭法是最嚴格的，關于執行合同里邊。除了合同目的落空之外可以不履行合同。

比如有一個案例，一個人簽一個租約，看國王加冕游行，結果國王生病取消游行，這個租約是不是執行？由于簽約目的，承租方說明看游行，所以當游行取消之后租約可以不履行，合作目的落空。這是英格蘭法里邊唯一可以不履行合同的法律依據。

相比之下像紐約法，紐約法在這方面都比英格蘭法更弱一些，雖然都屬普通法，但是美國法律規定如果我簽約以后出現一些情形，是不可控的因素，導致我合同不能履行，哪怕商業上不可行。比如原來簽一個合同，經過蘇伊士運河，但是由于蘇伊士運河封閉，英法占領，導致油輪必須轉運好望角，這個時候成本增加了，成本增加可不可以作為不履約條件，在美國法院里邊不認為不履約條件，商業上不可行是嚴格定義解釋原則。美國法里邊盡管有商業上不可行作為不履約條件，但是也是嚴格解釋。起碼紐約法多一個出口，中國簽的以紐約法管轄，還可以商業上不可行這條。但是簽的所有長協都是英格蘭法管轄，大陸法為什么不被接受作為長協管轄范圍？因為大陸法對于不履約有很多出口，比如不可抗力、還比如形勢變更，如果在簽約以后出現情形導致雙方不能交易，價格變化不能作為形勢變更。中國雖然不接受形勢變更，但是最高法解釋里邊已經接受形勢變更。

一些案例里邊嚴格限用形勢變更，因為中國已經履約并不高的國家，很放松使用形勢變更的話，造成更多不履約擾亂市場經濟。說多貿易對外簽署長協，一般賣方拒絕適用大陸法系法律。面對這樣情況有沒有辦法啟動價格復議談判呢？法律上不可能，沒有任何依據，但是在亞洲有另外一個模式可以啟動商業談判？因為天然氣市場正在從賣方市場轉向買方市場，中國是巨大的買家，包括韓國和日本。LNG市場中心已經從歐洲轉向了亞洲，我們完全可以通過市場的地位來通過商業談判重新談價格，包括增加進口量，而出口方也愿意更加長期鎖定中國市場，對他利益也是符合的。正是因為這樣可能性，印度的國有天然氣公司Perroner與卡塔爾重新修訂現存的25年期750萬噸每年的供氣合同。作為國有企業印度也不愿意啟動復議，但是印度政府啟動反腐調查，憑什么國民支付那么高價格支付高價長協合同，通過啟動反腐調查，促使Perroner啟動對外談判。

對于未來長協談判，也要注意談好合理、有價格復議的條款。但是我們從市場上還有另外一種市場風險，LNG重新談判黃金窗口期是有限的，如果市場上出現某些因素，導致LNG價格增加的話，有可能造成現貨比長協還要貴。這個時期拐口什么時候過來不清楚？這個也是一種風險。所以我們既然談判的時候考慮價格長期處在低價位，也許某些時候回升階段。目前把所有貿易量都談現貨，還是部分談現貨、部分談長協，也是策略考慮的問題。

從長期來說天然氣是不是過渡能源，氣替代煤未來政策不大確定，中美天然氣貿易進展如何也有待觀察。這是關于貿易問題。

三、天然氣管網運輸

天然氣的管網運輸問題主要是什么問題呢？就是對天然氣管網自然壟斷進行監管的問題，中國目前管道中石油把自己資產切割之后變成獨立的國家管道公司，是不是國家唯一管道公司？還是由多家低于性管道公司并存？我們國家管道行業到底什么行業結構？目前還沒有定論。在美國市場化非常發達的體系里邊，盡管管道是有自然壟斷，但是美國仍然有150家管道公司經營28.5萬英里的管道，大部分經營跨州的管道，上游更不要說，美國有2萬多家上游公司。中游雖然管道，仍然有150家管道公司，這些自然壟斷公司受到美國1937年天然氣法的嚴格監管。管道公司由于處于自然壟斷地位，可以利用壟斷地位對上游、下游控制，巨大的控制市場能力太強，所以要進行監管。國家通過法律給予你特殊的地位，但是你要接受監管，你要有價格合理義務向社會供氣，因為你是公共設施。不能有歧視性只為自己公司供氣，不為其他公司供氣。任何企業只要需要天然氣，應該無差別、無歧視接入，另外不能有任何理由不供氣，因為有公共服務義務。

通過政府和管道公司簽訂協議方式，來約定管道公司作為獲得壟斷地位一個義務被監管，如果不能履行自己義務的話，壟斷許可是撤回。對于美國地方城市售氣公司，美國1978年公共設施法也有很多規定，地方城市售氣公司價格進行聽證，另外根據美國聯邦436號令，管道公司必須解除綁定。過去美國管道公司又可以做運輸、又可以買氣賣氣，同時又可以售氣。從理論上是有沖突，根據美國436號令必須解除綁定。接近著636號令，進一步規定管道公司禁止從事銷售業務，管道就是做運輸不能做銷售了。通過這樣一系列法律規定，美國基本上把管道行業從中游跟下游三壟斷問題解決，管道就是管道，高速公路就是開車，別人開你不能開了。這個是美國發達的市場經濟，法律逐漸規范的模式。

中國未來怎么走？中國天然氣管網怎么走，也是面臨重大選擇，我們正在處在政策制定時期，很多問題還沒有完全解決，甚至沒有想好。我們個人認為，中國管網改革應該網運分開，獨立運行、公平準入、多元投資、政府監管，基本符合國際上大家普遍接受的規則。改革路線圖是什么呢？管道獨立，通過混合所有制和資產出售，成立多家管網公司，不是一家，并且成立專門樂觀天然氣管網監管機構，制定相應的法律法規，主要針對自然壟斷監管。在西方不管歐盟還是美國都有很成熟的法律法規可以借鑒。

四、城市燃氣管網改革

城市燃氣怎么設計這個行業和監管？一般有歐盟模式和美國模式，歐洲模式把以前縱向一體化分離，合理劃分燃氣產業鏈自然壟斷業務和競爭業務，一種模式X+1+X，氣源供應放開、1是管網系統、X下游城市燃氣企業形成多家地域、區域性銷售企業。就是在某些區域還是有特許經營的地位，但是它是多家，為什么？一般區域性都是城市分銷企業相對比較小，是某一個小的區域，不會一個省壟斷企業，相對區域比較小，但是區域里邊有特殊經營地位，因為切割不同城市和地區有很多很多區域性銷售企業。

美國是什么模式？基本混合模式，美國燃氣供應主要三類主體，大部分供氣都是由投資者擁有一體化管道公司進行，一體化管道公司又是建管道，同時進入燃氣銷售領域，當然這里邊受制于美國解除綁定義務的要求，要進行切割。所有權跟經營權要進行分離。美國在燃氣供氣有第二主體所謂自助合作社，合作社里邊自我有一個章程和制度設計，它供氣價格是經過州特別監管，相對來說有一定自由度，它是互助社的制度。美國更多是城市燃氣公司由市政擁有。這三類主體構成美國燃氣三主體，相對監管也采取多種方式、靈活方式進行監管。不管怎么樣在供氣領域幾個基本原則，沒有歧視的供氣、價格進行聽證、供氣義務等等。

對中國來說，我們課題認為基本中國改革路線圖也是一樣思路，第一點很重要，將燃氣管網包括城市管網與上游生產和下游銷售業務分離，又有管道、又有下游，不可能跟下游其他公司平等競爭，管道就是管道，下面可以進行相互競爭。要求放開運輸業務，并且管輸公司不得經營售氣，只收取管輸費用。對于地方燃氣公司實行特許經營制，給予地域壟斷但是要經過監管，特許條件要接受監管，同時對價格也要進行監管，包括聽證。

案例就不多講，第一個2012年案例管道氣調價之后，下游是不是可以調價？目前中國門站價是市場指導價，門站價是地方監管。河北保定案例講的關于成本加成辦法，最后法院支持這樣加成，可以使價格傳導下游，但是判決回避一個問題，中國目前法規規定，影響巨大的價格調整必須舉行聽證會。

五、上游天然氣勘探開發

這次來的企業大部分關心中下游，上游主要是礦權保護，這也是在北大給國土資源部做了兩個課題研究，研究七個國家，包括美國、英國、加拿大、挪威、巴西、印度尼西亞等國礦權出讓制度，幫助中國來設計中國出讓制度和程序、合同的范本。未來也是要進一步展開的改革。

關于案例我想簡單說一下，目前在中國法律現狀下，關于礦權，如果屬于常規的油氣礦權還是市場準入由幾大石油公司才有資格參與情況下，這個沒有改變情況下，任何企業包括民企，想通過合作的方式進入這個領域都是很危險的，在這個案例里邊，這個案例被告與吉林石油公司簽了生產石油合同，他約定如果轉讓合同權利的話，需要征得石油公司同意，后來轉也沒有征得吉林石油公司同意，法院以原告不符合轉讓條件下與被告簽訂轉讓合同，原告經營范圍也不具備生產和開發石油資質，這樣轉讓合同是無效，二審也維持這樣的判決。

這個案例告訴我們，法院沒有嚴格區分轉讓到底礦權還是更廣泛生產和海域權利，目前中國對外合作當中，簽訂產品分成合同并不牽扯礦權轉移，外方出錢，中方礦權不改變，目前我們國家礦權不能轉移的話，這個合同到底礦權利益轉移還是合作利益轉移沒有說清楚。根據現有行政法規，任何經營石油天然氣上游作業者，都需國務院批準情況下，任何公司沒有批準都是違法，任何公司簽署油氣、天然氣勘探合同都存在不確定性，很大的法律風險。

這也是下一步法律需要解決的問題。總之這是關于天然氣上中下游關于重要法律問題分析的看法。謝謝大家！